تفاوت تفويض با تمليک

1- تصرف مفوض در آن چه به واسطه‌ي تفويض به مفوّض‌ٌاليه واگذار كرده است، منع نمي‌شود و علارغم تفويض، مفوًض مي‌تواند به تصرف خود در مورد تفويض، ادامه دهد؛ منتها در تميلك، براي مملّك، حق تصرف در آن چه به تميلك ديگري در آورده است، وجود نداشته، چون به واسطه‌ي تمليك از شخص مملّك، قطع ملكيت شده است.

2- تمليک تمام نمي‌شود مگر با ايجاب و قبول، همان طوري که در عقود، مطرح است وليکن در تفويض به مجرد انشاء از سوي شخص مفوض، تمام مي‌شود چون تفويض در طلاق به معناي تعليق طلاق بر مشيت آن کسي است که تفويض به او صورت گرفته است و تعليق به مجرّد انشاء حاصل شده و فرع اين امر، اين است که شخص مفوض هيچ گونه حق رجوعي از تفويض بعد از ايجاب، نخواهد داشت، امّا شخص مملّک مي‌تواند قبل از قبول ديگري، از ايجاب خود در همان مجلس، رجوع نمايد.

3- تفويض تا بعد از مجلس انشاء در صورت غايب بودن زوجه، باقي خواهد ماند در حالي که در تمليک بايد در مجلس ايجاب، قبول صورت گيرد.[1]

مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختيار زوج در طلاق

طلاق يک عمل قابل نيابت است و اينکه يک امر کاملا شخصي نيست که مباشرت در آن شرط باشد و لزومي ندارد که فعل مباشرتا صورت گيرد و به اين دليل غائب اجماعا مي‌تواند براي طلاق وکيل بگيرد. و تفاوتي نداشته كه موكّل حاضر بوده يا غايب باشد. وکالت در طلاق، اختيار مطلق مرد را در امر طلاق کاهش داده و آن را تعديل نموده و از يکجانبه بودن اين امر جلوگيري مي‌کند.[2] بدون در نظر گرفتن محدوديتها و توصيه­هايي که براي پرهيز از طلاق در شرع مقدس و عدم استفاده بي­جا از اين حق شده است و اينکه علي­رغم موارد بسيار محدودي که اين حق مختص زن شده است، وليکن برداشت فقهاء و اساتيد حقوق از آيات و روايات در اين خصوص اين است که حق طلاق و اجراي صيغه­ي آن در اختيار زوج و از حقوق قانوني او شناخته شده است؛ امّا شرايط محدود کننده­اي براي طلاق به اراده زوج در قانون در نظر گرفته شده است مثل اينکه مرد بايد براي اجراي صيغه‌ي طلاق داراي اهليت بوده، عاقل و بالغ و مختار باشد، و همچنين در مورد زن نيز شرايط و وضعيت خاصي باشد مثل اينکه در طهر غير مواقعه باشد، اما به هرحال با تمام اين فروض و مقررات در مجموع، اين حق از حقوق مختصه­ي شخص زوج محسوب شده چه زوج جهت و علت موجهي براي انجام اين امر داشته باشد و چه بي­جهت و بدون علت اقدام به آن کند. در اين خصوص يكي از اساتيد حقوق در مقاله بررسي فقهي- حقوقي وضعيت متفاوت زن و مرد در طلاق اذعان دارند که در قرآن کريم به طور آشکارا حق طلاق به مرد داده نشده است و اين حق از زوجه نيز سلب نشده است وليکن صحيح است که آشکارا به حق انحصاري زوج در طلاق اشاره نشده است از آنجا که قرآن به کليات و موارد و مسايل اساسي و کليدي مي­پردازد و تفسير و توضيح آيات به وسيله­ي روايات و احاديث و تفاسير صورت مي­پذيرد پس در اين خصوص هم روايات متعددي چه بالصراحه و چه بصورت ضمني اختيار طلاق را اصالتاً به مرد واگذار کرده است و حتي گاهي از تفويض اين حق به زوجه به گونه­اي که حق زوج ناديده گرفته شود منع کرده است. پس به گونه­اي وجود روايات جبران ضعف آيات را در اين امر خواهد کرد[3]. اين كه حق طلاق از جانب شارع به عنوان حق انحصاري زوج تلقي شده است، هيچ گونه ملازمه اي با عسر و حرج زوجه نداشته، چون راههاي قانوني زيادي براي خروج زوجه از اين عسر و حرج وجود داشته است( از جمله مادة 1130 ق.م) و هيچ گونه منافاتي با اصل 40 ق.ا نيز ندارد چون به معناي تجاوز زوج از قلمرو حقوق قانوني خويش نيست. در اين خصوص همانگونه که بيان کرديم فقهاي مختلفي اذعان نموده­اند که حق طلاق از حقوق ويژه­ي زوج شناخته شده است که به ذکر برخي از اقوال آنها مي­پردازيم:

صاحب جواهر در كتاب معروف جواهرالكلام في شرح شرائع الاسلام حديث «الطلاق بيدمن اخذ بالساق» را آورده و بيان كرده كه طلاق اختصاص به مالك بضع دارد و حقّ طلاق را از آنِ زوجه دانسته است.[4] محمد اسماعيل خواجوي در الرسايل الفقهيّه،‌ رساله‌اي تحت عنوان «في شرح حديث الطلاق بيد من اخذ بالساق» دارد كه در ابتداي آن حديث نبوي را عنوان كرده و سپس به شرح و توضيح آن پرداخته است.[5]

[1]. احمد الغندور، الطلاق في الشريعة الاسلامية والقانون (بحث مقارن)، پيشين، ص 113؛ عبدالوهاب خلاف، احکام الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية، پيشين، صص 149 و 150؛ محمد حسين الذهبي، الشريعة الاسلامية (دراسة مقارنة بين مذاهب اهل السنّه و مذهب الجعفرية)، پيشين، صص 295 و 296؛ علي الخفيف، فرق الزواج في المذاهب الاسلامية،پيشين، ص 74.

[2]. سيد حسين صفايي، وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او، پيشين،‌ ص 43.

 

[3]. مهرپور، حسين، فصلنامه­ي مفيد، شماره­ي 21، بررسي فقهي- حقوقي متفاوت زن و مرد در طلاق، به نقل از سيد مهدي جلالي، اختيار زوجه در طلاق در حقوق ايران با مطالعه­ي تطبيقي، پيشين، صص 32 و 33.

[4]. حمد حسن النجفي، جواهرالكلام، جلد 32، پيشين، صص5 و 24 «و كيف كان فلو طَلّق وليه عندلم يصخ بلاخلاف فيه منّا بل الاجماع بقسيمه عليه، النّبوي المقبول «الطلاق بيد من اخذ بالسابق»، و ادال بمقضتي الحصر علي اختصاص الطلاق بمالك البضع علي وجه نيا في الطلاق بالولايه دون الوكالة التي هي في الحقيقة طلاق من المالك عرفاً… بل لعلّْ ما ذكرناه ايضاً هو الوجه فيما حكاه المصنّف بقوله و لوو كلّها في طلاق نفسها قال الشيخ لايصّح ولو في حال الغيبة لظهور تلك النصوص في غيره… ولا لقوله (ص) «الطلاق بيد من أخذ بالساق المعلوم اراده كون ولايته بيده منه علي وجه لاينافي توكيله».

 

[5]. محمد اسماعيل بن الحسين بن محمد رضا المازندراني الخاجويي، الرسايل الفقهية، المجموعة الاولي، تحقيق سيد مهدي رجايي، دارالكتب الاسلامية، قم، ص27.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفويض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ايران و مصر